Trả lời:
Việc bên mời thầu yêu cầu nhà thầu làm rõ HSDT trong quá trình đánh giá HSDT là được phép nhằm có đầy đủ cơ sở, căn cứ để kết luận về sự đáp ứng của HSDT đối với HSMT. Quy định về nội dung này được nêu ở Điều 36 (Luật Đấu thầu), Nghị định 85/2009/NĐ-CP (NĐ85) và trong các mẫu HSMT do Bộ Kế hoạch và Đầu tư (KH&ĐT) ban hành kèm theo Thông tư. Theo đó, việc làm rõ HSDT cần đạt được các yêu cầu sau:
- Đảm bảo không làm thay đổi nội dung cơ bản của HSDT, không thay đổi giá dự thầu.
- Chỉ được bổ sung tài liệu nhằm chứng minh: tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu.
- Nội dung làm rõ HSDT thể hiện bằng văn bản và được bên mời thầu bảo quản như một phần của HSDT.
- Trường hợp quá thời hạn làm rõ HSDT mà bên mời thầu không nhận được văn bản làm rõ hoặc nhà thầu có văn bản làm rõ nhưng không đáp ứng được yêu cầu làm rõ của bên mời thầu thì bên mời thầu xem xét, xử lý theo các quy định của pháp luật.
Trong số các yêu cầu quan trọng (điều kiện tiên quyết) để loại bỏ HSDT nêu trong NĐ85 và trong mẫu HSMT không bao gồm trường hợp khi bên mời thầu không nhận được văn bản của nhà thầu làm rõ HSDT theo thời gian yêu cầu của bên mời thầu.
Trở lại tình huống này thấy rằng, việc bên mời thầu có văn bản yêu cầu nhà thầu làm rõ HSDT trong vòng 3 ngày (được hiểu rằng kể từ ngày nhà thầu nhận được văn bản yêu cầu) là hoàn toàn phù hợp với các quy định hiện hành về đấu thầu. Tuy nhiên, yêu cầu rằng “nếu nhà thầu không có văn bản làm rõ trong vòng 3 ngày thì sẽ bị kết luận là không đáp ứng HSMT và bị loại” thì lại là một việc cần được phân tích thêm, cụ thể:
1. Căn cứ các quy định pháp lý nêu trên liên quan tới việc làm rõ HSDT thì rõ ràng không nên đưa ra yêu cầu là nếu nhà thầu không có thư phản hồi đúng hạn về việc yêu cầu làm rõ HSDT của bên mời thầu thì HSDT sẽ bị loại bỏ. Bởi lẽ, nếu bên mời thầu yêu cầu như vậy là đã “biến” một yêu cầu không phải là quan trọng trở thành yêu cầu quan trọng. Đồng thời, ngoài các yêu cầu quan trọng (để loại bỏ HSDT) đã công khai trong HSMT nay bằng văn bản yêu cầu nhà thầu làm rõ HSDT lại bổ sung yêu cầu quan trọng (để loại bỏ nhà thầu) tức là làm thay đổi nội dung của HSMT sau khi mở thầu. Theo quy định tại Điều 33 Luật Đấu thầu: “Trường hợp HSMT cần sửa đổi sau khi phát hành thì phải thông báo đến các nhà thầu đã nhận HSMT tối thiểu 10 ngày trước thời điểm đóng thầu”. Do vậy, việc yêu cầu của bên mời thầu như trong tình huống là không phù hợp với quy định.
2. Việc nhà thầu được yêu cầu làm rõ HSDT là nhằm tạo thêm cơ hội cho nhà thầu để được đánh giá một cách đầy đủ, chính xác và cũng tạo điều kiện cho bên mời thầu không hiểu sai HSDT, không bỏ sót nhà thầu tiềm năng. Do vậy, trường hợp nhà thầu không thực hiện yêu cầu làm rõ HSDT của bên mời thầu thì đây là sự thiệt thòi của nhà thầu. Trong HSMT đã có quy định: “Quá thời hạn làm rõ mà bên mời thầu không nhận được văn bản làm rõ hoặc nhà thầu có văn bản làm rõ nhưng không đáp ứng được yêu cầu làm rõ của bên mời thầu thì bên mời thầu xem xét, xử lý theo các quy định của pháp luật hiện hành”. Vậy xử lý thế nào? Thực ra hành vi không thực hiện việc làm rõ HSDT của nhà thầu chỉ gây thiệt hại cho chính nhà thầu, cũng chẳng phải là một hành vi tiêu cực, tham nhũng, móc ngoặc… nên chẳng có gì để mà xử lý. Chỉ có điều nhà thầu được quyền làm rõ HSDT để người “chấm thầu” hiểu rõ, hiểu đầy đủ “bài dự thi” của mình, mà nhà thầu lại không tận dụng thì thiệt. Khi đó cách xử lý bình thường là bên mời thầu đánh giá HSDT của nhà thầu này dựa trên HSDT đã nộp và những thông tin theo chủ quan của bên mời thầu.
Tóm lại, đối với trường hợp nêu trên thì trong thư yêu cầu nhà thầu làm rõ HSDT không nên viết như đã trình bày. Nên viết: “Trường hợp nhà thầu không có công văn phản hồi trong vòng 3 ngày (kể từ ngày nhận được công văn yêu cầu của bên mời thầu) thì bên mời thầu thực hiện việc đánh giá dựa trên HSDT đã nộp”. Điều này cũng tương tự như nhà thầu có công văn phản hồi rằng: “Chúng tôi (nhà thầu) thấy rằng không có gì phải làm rõ HSDT đã nộp”, nghĩa là nhà thầu chấp nhận giữ nguyên HSDT như đã nộp.
