Trả lời:
Hai nhóm từ “đàm phán hợp đồng” và “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” được sử dụng trong hoạt động đấu thầu với ý nghĩa hoàn toàn khác nhau.
1. Về nhóm từ “đàm phán hợp đồng”:
Nhóm từ này không xuất hiện trong Luật Đấu thầu và trong trình tự thực hiện đấu thầu được định nghĩa tại Khoản 4 Điều 4 Luật Đấu thầu mà chỉ có trong Nghị định 85/2009/NĐ-CP (NĐ85) hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu. Nhóm từ này được sử dụng trong phạm vi hẹp, nó là một công việc trong trình tự lựa chọn nhà thầu đối với dịch vụ tư vấn (DVTV).
Có thể khái quát trình tự lựa chọn nhà thầu (đấu thầu) nói chung và cho gói DVTV nói riêng như sau:
a) Theo khoản 4 Điều 4 Luật Đấu thầu, trình tự thực hiện đấu thầu gồm 7 bước:
- Chuẩn bị;
- Tổ chức;
- Đánh giá;
- Thẩm định và phê duyệt;
- Thông báo kết quả;
- Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;
- Ký kết hợp đồng.
b) Trình tự đấu thầu để lựa chọn nhà thầu tư vấn theo NĐ85 (từ Điều 15 đến Điều 22) gồm 8 bước:
- Chuẩn bị đấu thầu;
- Tổ chức đấu thầu;
- Đánh giá hồ sơ dự thẩu (hồ sơ đề xuất (HSĐX) kỹ thuật và HSĐX tài chính);
- Đàm phán hợp đồng;
- Thẩm định và phê duyệt;
- Thông báo kết quả;
- Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng;
- Ký kết hợp đồng.
Sự xuất hiện của bước “đàm phán hợp đồng” trong đấu thầu DVTV xuất phát từ đặc thù của lĩnh vực này. Đối với gói DVTV thì các yêu cầu đưa ra trong HSMT là nhằm lựa chọn được các chuyên gia tư vấn có đủ kiến thức và kinh nghiệm chuyên môn đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Những yêu cầu này và nội dung Điều khoản tham chiếu (TOR) cũng như phạm vi công việc thuộc gói thầu nêu trong hồ sơ mời thầu (HSMT), trong nhiều trường hợp được hiểu khác nhau giữa nhà tư vấn và bên mời thầu. Do vậy, việc “đàm phán hợp đồng” được quy định dành riêng cho nhà thầu tư vấn xếp thứ nhất để đạt được sự thống nhất giữa hai bên. Nội dung đàm phán hợp đồng giữa nhà tư vấn và bên mời thầu gồm nhiều vấn đề như:
- Nhiệm vụ và phạm vi công việc chi tiết mà nhà tư vấn cần thực hiện;
- Chuyển giao công nghệ và đào tạo;
- Kế hoạch công tác và bố trí nhân sự;
- Tiến độ;
- Thay đổi nhân sự (nếu cần);
- Bố trí điều kiện làm việc;
- Chi phí DVTV;
- Các nội dung khác (nếu cần).
Quy định về “đàm phán hợp đồng” cũng tạo ra cơ hội là để nhà thầu xếp thứ nhất có những điều chỉnh nhằm đáp ứng các điều kiện đề nghị trúng thầu. Do vậy, nếu việc đàm phán hợp đồng không thành công thì chủ đầu tư xem xét, quyết định để cho phép mời nhà thầu xếp thứ hai vào đàm phán hợp đồng.
Quy định này trong NĐ85 cũng là thông lệ quốc tế trong đấu thầu lựa chọn nhà tư vấn.
2. Về nhóm từ “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng”
Như đề cập ở trên, “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” là bước cuối cùng trong quá trình lựa chọn nhà thầu (theo khoản 4 Điều 4 Luật Đấu thầu) dù việc lựa chọn thông qua hình thức đấu thầu hay bất kỳ một hình thức lựa chọn khác (quy định từ Điều 18 đến Điều 24 Luật Đấu thầu trừ hình thức tự thực hiện) thuộc cả ba lĩnh vực là DVTV, mua sắm hàng hóa (MSHH) và xây lắp. Nghĩa là chỉ khi nhà thầu được tuyên bố trúng thầu (được lựa chọn) thì mới được mời vào thương thảo, hoàn thiện hợp đồng để làm cơ sở cho việc ký hợp đồng.
Tại Điều 42 Luật Đấu thầu quy định về các vấn đề liên quan tới công việc “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” như các cơ sở để tiến hành thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, quy định trường hợp thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành công thì chủ đầu tư xem xét, cho phép mời nhà thầu xếp hạng tiếp theo vào “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” và trường hợp không còn nhà thầu trong danh sách xếp hạng thì chủ đầu tư xử lý tình huống theo quy định.
Trong NĐ85 không có quy định chi tiết về nội dung “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” nhưng trong các Mẫu HSMT do Bộ KH&ĐT ban hành kèm theo các thông tư thì nội dung này được quy định khá chi tiết tùy thuộc gói thầu là DVTV, MSHH hay xây lắp. Chẳng hạn, nội dung “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” được đề cập trong các Mẫu HSMT như sau:
- Đối với DVTV: tại Mục 32
- Đối với MSHH: tại Mục 34
- Đối với XL: tại Mục 36
Ngoài ra, trong các Mẫu hồ sơ yêu cầu (HSYC) do Bộ KH&ĐT ban hành kèm theo các Thông tư cũng đề cập nội dung chi tiết của công việc “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng”.
Tóm lại, đối với hai nội dung này có thể khái quát như sau:
- Việc “đàm phán hợp đồng” chỉ áp dụng cho việc lựa chọn các nhà tư vấn thông qua hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế. Trong hình thức chỉ định thầu đối với gói thầu DVTV, trong NĐ85 và trong Mẫu HSYC chỉ định thầu gói DVTV do Bộ KH&ĐT ban hành kèm theo Thông tư 09/2010/TT-BKH thì nội dung này được gọi là “đàm phán HSĐX” (Mục 11).
- Việc “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” được áp dụng cho tất cả các hình thức lựa chọn nhà thầu (tất nhiên trừ hình thức tự thực hiện không có hợp đồng được ký giữa chủ đầu tư và nhà thầu). Đây là việc làm cuối cùng của quá trình lựa chọn nhà thầu được thực hiện giữa bên mời thầu và nhà thầu đã được lựa chọn nhằm tạo cơ sở cho việc ký kết hợp đồng.
Rõ ràng để hiểu và hiểu thấu đáo các quy định của pháp luật đòi hỏi sự dày công nghiên cứu, bởi mỗi thuật ngữ trong quy định đều có ý nghĩa riêng. Đôi khi việc đọc qua loa, hoặc suy diễn có thể dẫn đến sự hiểu sai các quy định.
